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农村土地流转必须有良好的制度保障，才能规范有序地进行，并发挥其应有的作用，下面是小编搜集整理的一篇探究典权对农村土地流转制度价值的论文范文，欢迎阅读查看。
摘 要：从现有的农村宅基地的法律制度现状出发，介绍了以身份为基础的宅基地分配制度仅能解决农民的就地安居问题，而改革开放以来的思想和制度的相对解放使得农民的以地生财成为现实，这样势必造成了不规范的隐性交易的大量存在。既然中国农地流转中存在了这样的特点，那么究竟什么样的流转制度才能满足中国农地流转的需求呢?典权的引入似乎能够为我们提供一个解决问题的思考空间。论述了典权引入的现实性和可行性，并尝试着构建了引入典权后的农村土地流转制度的结构框架。
关键词：典权;农村土地流转;物权
一、与社会需求脱节的农村宅基地法律制度凸显土地流转之难
1.现有的以身份为基础的宅基地分配制度仅能解决就地安居。农村土地对于广大农民来说具有财产价值和保障价值两方面的作用。农地的财产属性要求农村土地权利之物权性质得以彰显，其流转的通畅，并在此基础上所形成的资源优化配置，自然对整个商品经济的发展都会有影响。譬如，中国法律长期将农村宅基地使用权人严格限定在农民集体经济组织成员内。同时，现行法律禁止宅基地使用权的流转，权利人不得就其宅基地使用权单独以转让、出租、赠与或者设定抵押等方式进行处分。而且，在村集体经济组织成员身份发生转变后，原来的宅基地将被集体经济组织收回，并非永久享有宅基地使用权。
2.改革开放使“以地生财”成为现实。中国农村的土地分配制度始于早期土地革命时期的“打土豪、分田地”的政策，是基于农村居民身份无偿取得的，延续至今。然而，从农村土地在改革开放以前的少有流转，至20世纪90年代出现宅基地多元划拨，尤其自20世纪90年代开始，经济发展持续稳定，城市化的进程也在逐步加快。在经济利益的驱动下，一方面，人们看到了土地可能带来的利益，因而对宅基地的需求持续增加;另一方面，农村宅基地的流转也由村庄内部逐渐扩大到村外以及与城里人之间，规模也由小变大，逐渐成为一种比较普遍的现象。虽然法律、政策对农村宅基地使用权的流转限制多有，但现实中宅基地的私下流转却一直非常活跃。
二、中国农地制度的法律特点
1.具有中国特色的农地所有权公有制。现在中国农村的土地属于集体所有或者国有，我们的市场经济要在这种土地性质制约下形成农地流转市场，而其他国家无论是私有化土地自然形成流转市场，还是国家征购或者占有土地再分给农民或者低价售给农民形成和建立的农地流转市场，都是土地私有化后再形成流转市场。
2.具有中国文化特色的农村土地所有权权能之分离。在新中国，国家既要保证土地的集体和国有性质，又要调动农民的积极性，就在所有权与经营使用权之间设定了一个新的权能，即农村土地承包经营权。中国农村的土地流转并不是所有权的流转，而是承包经营权的流转。而且这种承包经营权的流转与世界其他国家相比是中国独创的。
3.新中国的农地的特殊社会保障属性。在现代社会，业已基本摆脱了人身依附的土地关系，依然被认为是一种“类人身”性质的，亦即限于农民身份的社会关系。特别在中国，农民对土地的依赖程度更大。农地发挥了社会保障的作用，农地是农民的最后保障线，也是农民的生命线。要在农民社会保障建设滞后的情况下推进土地承包经营权流转及其市场，这又是中国农地流转市场建设的特殊性所在。
4.在农地流转中诸如“以租代征”等的脱法现象严重。所谓“以租代征”，是指违反土地规划和计划管制，规避农地转用和征地审批，以出租(承租)、承包等方式，用农民集体土地搞工商企业项目，直接进行非农业建设的行为。据估算，每年中国新增建设用地95%以上属于农村集体农用地。而在新增建设用地中，违法占用农村集体农用地的宗数、面积以及耕地面积，几乎都在50%以上，情况比较严重，而“以租代征”是其主要的违法形式之一。
三、中国农村土地流转的制度需求
农村土地流转必须有良好的制度保障，才能规范有序地进行，并发挥其应有的作用。这种制度应具备以下特征：
1.满足农村土地流转的要求。中国土地征用以外的农村土地流转，应遵循不得改变土地的所有权性质、不得改变土地的用途、不得损害农民的权益，这“三个不得”以体现“土地用途严格管制”为其基本原则。农村土地的流转制度应当符合农村土地流转的上述要求，既不能实行土地私有化或国有化，也不能将农用地擅自变更为建设用地、宅基地，更不能因土地流转使农民利益受到损害。
2.符合土地流转的“资源优化配置”之目的。土地流转本身不是目的。推进农村土地流转，应当有利于优化土地资源配置，解决耕地零散分割、规模过小问题，提高土地经营效益;实现土地、资金、技术、劳力等生产要素的优化重组;推动农村劳动力转移，加快城乡一体化建设，实现城乡统筹发展。简而言之，农村土地流转的目的在于提高土地的利用效率，推动现代农业和农村经济的发展。
3.土地流转制度设计应以最小之成本换取最大收益。制度作为一种普遍存在的社会规范，在发挥作用的同时必然需要投入相应的资源，或者说需要支付一定的制度成本。这意味着：若本国有可供利用的本土资源，应尽量利用已有的制度，以免增加制度设计的成本;若本国缺乏可供利用的制度，引进国外的先进制度时，应对这些制度进行分析和加工，借鉴其合理成分。
4.要能为广大农民所接受和运用以保护农民的切身利益。一定社会或共同体建立制度的目的是为了实现制度,因此制度建立后的一个必然环节就是制度的执行和运作。若土地流转制度设计不合理，损害农民的权益，势必遭到广大农民的抵制而难以推行。反之，若土地流转制度设计合理，能为广大农民所接受并运用，必将有利于土地流转制度的顺利实施。
5.从重“归属”到重“利用”之观念转变。通观农村六十年来土地制度改革发展的历程，可知公有土地“两权分离”的架构能够容纳不同生产力水平，具有适应不同社会发展阶段要求的旺盛生命力和广泛适应性。在发展社会主义市场经济条件下，所有权和使用权“两权分离”是土地公有制在社会再生产过程中得以实现和巩固的最适宜的形式。在“两权分离”的框架下，以“用益物权制度”，在公有土地之上为公民设立包括土地用益物权和土地担保物权在内的他物权，符合社会进步和土地要素市场化的要求。
四、“典权入典”及其对农地流转制度的重大意义
将典权引入到现有的农地流转制度中来的想法并非是空穴来风，而是有一定的法律依据和对现实状况的考量的。
(一)“物权法定”框架下的“物权缓和”可将典卖纳入法源
1.典权可以在最高法院司法解释中找到法律依据。2007年10月实施的《中华人民共和国物权法》在学者的典权存废之争中选择了既未在法典中明确规定典权，也未完全否定典权的做法。中国《物权法》在第四编第十六章“一般规定”中，第171条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这里似已承认了“其他法律”可以对典权作为担保方式是予以了规定，有人认为可以说变相承认了典权的合法性，为民间活动中的典权提供了法源。而《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条更明文规定，“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”由该规定可以看出，最高人民院的司法解释始终是认可典权制度的。
2.源于中国本土文化的传统典权制度本来就是民事习惯法。典权制度是中国特有的一项古老的物权制度，它兼具用益物权和担保物权的特征，并且其本身救济扶助的功能也使得其能最大程度地保障农民不失去土地。因此典权这种效果几近于买卖，同时又不失去所有权，兼具融资与用益的物权制度恰恰迎合了中国当前农村集体土地流转的需要。正如前文中所提到的，典权制度虽然没有在现行法律法规中作出明确规定，但在中国民间习惯中曾经存在，而且为最高人民法院的司法解释所认可。依据“物权缓和”之理论，同样可以认为“典权”应受到现行法的承认与保护。
(二)典权在中国农地流转制度中所具有之特殊利用价值
1.典权独有的融资功能使其更为农民愿意选择。典制的功能正是为在新形势下是否应当保留典制提供扎实的理论基础，典制有独特的融通资金功能，对典权人而言，它的安全性更高, 虽然典制较一般担保融得的资金要少，但在中国目前法律体系尚不健全，诚信机制几乎没有的前提下，资金拥有者可能更愿意选择典制。而对于进城的农民而言，无疑是其创业资金的最便捷最可靠的募集途径。
2.典权更有利于城乡统筹过程中土地资源之“物尽其用”。和一般的担保最多只能实现两次利用相比，典权可以实现三重利用，这不但可以使社会资源的利用更有效率，而且，由于典权人对所有权的占有只是一个期待利益，故为了最大程度地发挥典物的效用，典权人较抵押人更为积极主动，这也被称为典卖制度内在的效率督促性。例如，最典型的表现是，典权应当能够成为抵押的标的，典权人也有权就其权利设定抵押，值得注意的是此情况下抵押的标的并非典物，而是典权本身。
3.典权同样有其维护弱势群体的“扶贫济困”之特有社会功用。中国传统的典卖通过其对出典人有利的回赎条件，体现着某种维护农村处于患难中的人们的土地权利的习俗。这其实才是中国历史上的典权价值的最关键之处。当时这样做的主要动机往往是因为社会危机四伏，很多弱势群体需要照顾。出典人作为经济上处于弱势之人，当其所典的东西的价格处于一个相对低的价格时，让其放弃回赎权，无疑是一种可以使其免予更重负担的选择;而当典物价格再次高涨时，其又拥有找贴之权利，这诚为中国道德上济弱观念之不二优点。故从保护弱者利益来看，典制显然也要比一般担保更具优越性。
4.典权的最大的特点即其“有买卖之实，却无买卖之名”。有了“典卖”制度，出典人不必再以支付利息为条件而得到相当于土地价值的对价，使其基本上摆脱了欠债人的形象，这不但强化了“典”的用益物权意义，而且使“典卖”这一法律制度，不论在形式还是内容上，都产生了新的内涵，肩负着担保与用益的双重功能。当然有人也说，所谓的“典”实际上不过是中国传统文化下避免谈及“卖”的遮羞布。但是这块“遮羞布”或许对于解决中国目前的土地所有权和土地流转问题就是一个大启发。
(三)农村土地物权变动与传统典权制度耦合的法学渠道
基于典权制度特有法律资源，出典人可以在不必违反法律强行性规定和国家政策的前提下，相对于其他用益物权而使典权人享有了自由地使用收益典物的权利，因此对于双方来说，会更乐意于去选择典权制度，因而使得利用典权融资和宅基地、农地等的流转，变得相对容易且有法律保障。
1.典权制度的回归可以与现行土地所有制并行不悖。在土地公有制和土地用途严格管制的背景下的典权复兴，必须根据民法理论结合现实情况对传统的典权制度进行改造。典权制度作为中国土生土长的民事制度，其产生的土壤无疑是中国存在了千百年的土地私有制，故而传统典权的客体是土地所有权和房屋所有权。建国后经过三大改造，中国成为社会主义国家，在全国范围内实行土地的社会主义公有制，即土地的国家所有制和农村集体所有制，且不允许土地进行流转，也不允许擅自改变土地用途。显然，产生于私有制且紧密与私有制联系的传统典权制度是不能全套照搬用于现代中国社会的。反对土地流转的呼声均集中在所谓的“如果按照改革精英的改革路线：土地可以自由流转。其结果只能是加快强势集团对农民土地的掠夺速度”的担忧，其实对于私有化的担心，完全可以通过对典权制度的再设计予以解答，换言之，典权制度的回归与中国目前的土地所有制可以并行不悖。
2.出典人的回赎期待权可以消除土地无法收回的担心。从保留所有权的角度看，典权不是以转移所有权为最终目的的，且出典人在回赎期内有赎回典物的期待权，在这个期限内出典人完全可以通过行使回赎权重新获得完满的所有权。中国法完全可以对这个回赎权加上其他的规定，提高保留所有权的可能性，如分期付款赎回权等等。
3.典权本身作为定限物权将限制土地用途的改变。典权规定了典权人可以对典物进行占有与用益，但是有一个前提：不得改变典物的原状。这样一来以建设用地使用权、农村承包经营权出典，典权人的用益自由是受到原用益物权限制的，不能随意改变土地用途，这就可以解除反对者对于“土地用途改变”、“农地可能变成住宅区”等的担忧。完全符合国家政策“坚持最严格的耕地保护制度，层层落实责任，坚决守住18亿亩耕地红线”的原则及“在全国范围内划定永久基本农田，严格保护，不得占用”的精神。
4.利用典权的追及效力可以实现对公共利益之保护。典权的物权属性使得其具有追及效力及对抗转典权之第三人，并于他人指出依然得行使回赎权重新取得典物。中国土地禁止买卖，因此土地所有权不可能成为融资担保的标的物，而只能通过在其上设立的用益物权进行融资。而我们所称的典权制度就是不破坏土地所有权的前提下，将土地所有权之上的用益物权进行出典、进行融资的新型典权制度。
故我们认为，典权的回归不但不会威胁到土地所有制的根本，更不会对社会公共利益造成威胁，而且具体制度设计中存在的困难，完全可以通过司法实践中各种临时措施进行定型化。
五、在公权规制下赋予“典权回归”的自由有利于农地流转
1.完善政府的监管制度。政府承担着管理社会公共事务、维护社会秩序、发展经济等公共职能，在农村土地流转的过程中起着重要的作用。政府作为农地流转监管的主导性主体，应站在宏观的角度，基于土地承载的社会义务和责任来调整社会整体利益。具体而言，政府应该做好以下工作：(1)严格控制土地用途。对出典土地的利用，应该严格按照国家法律的规定，特别要保护耕地等农用地的用途不被改变，同时，对于可以商业化利用的土地，可以适当放开，但应严格监管。(2)对承典人的资质予以审查。农村土地典权的承典人需要根据土地不同的用途进行事前或事后的资质审查，以保证土地用途管制的需要。关于这方面的问题可以从承典人的经营能力、营业类型和身份限制等方面来考虑。(3)完善农村土地流转的物权登记制度。中国《物权法》实行不动产物权登记生效主义，典权作为不动产物权，依立法精神，其变动必须有相应的登记制度予以公示，只有这样才能最大程度地减少产权纠纷，有助于国家对土地流转的管理和管控，也为农民权利的保护提供保障。
2.发挥农村集体经济组织的自律职能。依照中国宪法规定，农村土地归农民集体所有，而农村集体经济组织是代表村民集体享有农村土地所有权，行使对土地的权利。因而农村集体经济组织在农村土地流转中起着重要的作用。
农村集体经济组织村民委员会，可以在农村土地典权流转中，一方面，应对农村土地典权流转价格、用途等进行监控，及时制止违法流转;另一方面，村民委员会应该配合政府机构审查典权流转人资格等，促进土地典权流转市场的形成。
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